第一方面:有技能

1有技能,首先是指法律运用技能

律师可以是刑事法律专家,但不能仅仅是刑事法律专家,这里讲的主要是对于法律的运用问题。我在实践中发现,有些高水平的刑事法学者在法律运用上并不娴熟,不习惯“往返于事实和法律之间”来思考问题,说白了就是不会运用法律。实际上,刑事法学研究犹若场地赛跑,刑事辩护实务对法律的运用犹若丛林生存,所面对的环境与纯粹的运用法律科学实质是不一样的。

比如刑法学的期待可能性问题,源于大陆刑法学三层次犯罪构成中“有责性”问题中的免责事由,学者们提到这个问题总会对其由来和构成侃侃而谈,但极少有人能够提出到它可以作为一种主观恶性较小的从轻理由。

再比如说,对于违法后果的认识可能性,在我国刑法学公认违法性认识不影响犯罪成立,但在实践中是否影响量刑、在量刑时是否应当作为被告人的主观过错进行考量?在实践中也鲜有提及者。

另外,损害后果的预见可能性,也是考察被告人主观恶性的重要因素,对于被告人的刑事责任和刑罚有显著影响。但实践中往往不被重视。

这里我简单列举一个案例:我接手的一起故意伤害致死的二审案件,被告人采用拳打脚踢的手段导致其未婚妻身体严重损伤,到第二天伤情发作后抢救无效死亡,一审法院判处其死缓,而在本案中被告人还具有赔偿被害人近亲属并获得谅解的情节,量刑有所不当。而一审期间,辩护律师除了针对他是否具有自首情节与控方进行争论,只提出其具有赔偿并获得谅解的情节,建议对其从轻处罚,对于他的犯罪情节的轻重并没有进行任何辩解。

在二审期间,我把被告人犯罪手段的危险性较小、对损害后果预见可能性极小作为辩护的重点。提出了如下辩护理由:(一)故意伤害致死案件的结果都是一样的,不一样的只有手段和主观恶性。由于导致被害人的死亡后果是过失,手段危险性和损害后果的预见可以性区别较大;(二)与之相应,故意伤害致人死亡的法定刑为十年以上有期徒刑、无期徒刑甚至死刑,决定被告人刑罚的因素应当是其手段的危险性与主观恶性。(三)被告人殴打导致其未婚妻死亡应当承担故意伤害致死的刑事责任,但其拳打脚踢被害人,导致被害人死亡的危险性显然小于持械、持刀、持枪伤害他人,其显然也难以预见自己的行为可能导致被害人死亡的严重后果。同时,辩护人提出了同时期持刀、持枪伤害他人致死被判处无期徒刑以下刑罚的数个案例,以此为由认为一审法院量刑畸重。另外还提出了被害人死因还介入了抢救不及时等其他因素作为理由,但显然不是重点。最终,该案被高级法院二审改判。

这个案件还有一个值得提及的过程,就是第一上诉被高级法院发回重审,一审法院仍然坚持了之前的判决结果。这一次,检察机关以该案量刑畸重提出了抗诉,被告人也再次上诉,二审法院最终对被告人进行了改判。

实际上这是一件并不复杂的案例,但实践中辩护律师有时对这种酌定情节在量刑中所起到的作用往往重视不够,因此有时总是谈到大的问题,罪与非罪,有没有法定减轻的情节,对实际关乎被告人量刑的一些酌定情节不够,包括损害后果的预见可能性、手段的危险性不去提及。

对于这些问题我想在以后的讲座中选取一些案例跟大家进行沟通,今天是对优秀刑事辩护律师应当具备的条件进行概括性的论述,涉及的面比较广,不能深入进行具体分析。

2运用证据的能力

包括对证据的审查并主张相应法律事实的能力。从刑事逻辑的角度来说,法律预设的规定是大前提,事实认定是小前提。而实践中,刑事诉讼是一个由事实认定到法律适用的逻辑过程,人民法院的判决过程首先是对证据进行审查与认定,接着表述“审理查明”,之后才是“本院认为”的法律分析,最后是“判决如下”的判决栏。因此,案件事实的认定是刑事案件判决的基础,而证据的审查更是基础的基础。

对证据的审查要结合证据法学的知识进行,首先要控方证据的真实性、合法性、相关性质辩,再主张相应的法律事实。刑事诉讼中的事实片断可能是客观事实,但作为整体的案件事实只能是法律事实,客观事实无法完全还原。比如说,被害人死亡可以是确定的客观事实,但是认定是谁杀害了被害人,只能是根据全案证据加以推断形成的法律事实。比如根据被告人在现场遗留的脚印、匕首上遗留下的指纹,目击证人的证言,被告人衣物上提取的被害人的血迹,被告人本人的供述等直接证据、间接证据的综合分析与推断。

因此,我们对证据的审查首先要了解有无证据能力,然后谈论证据力的大小。实践中,我们通常是针对证据的三性,也就是真实性、合法性、相关性对单个证据的分析,以及对全案证据的整合而推导出不同的事实结论。

很多案件中,控辩双方通常喜欢争论“是不是事实”。然而,推断得出的事实结论是多样的,不可简单化。“法律事实”可能会出现多种形态:第一种情况,控方举证或控方主张的事实与客观事实不符,比如赵作海案,因为“死者”的归来而决定控方之前指控与客观事实不符,赵作海没有杀人;第二种情况,控方的指控没有任何依据,典型例证,是幺宁在李庄案件中指责李庄嫖娼,这是没有任何证据支持的一项主张。第三种情况,就是控方虽然有证据,但是证据之间相互冲突,得不出唯一的结论。第四种情况,就会出现控方虽然有证据,但是证据不足以达到事实清楚,证据确实充分的证明标准,比如仅有被告人供述。第五种情况,是控方虽然有充分的证据指向其主张的事实,但是明显违背生活常识,比如一百个人证明太阳从西边出来了,我想这种事实结论是不能认定的。证据的审查涉及案件法律事实的认定问题,因此在刑事辩护中十分重要。但是案件事实的认定虽然主要基于证据,但不完全基于卷内证据,在有技能这一方面,刑事辩护律师还应当具备的是真相识别的能力。

3识别事实真相的能力

很多资深的公诉人或辩护律师经常谈到,要认真的对待卷宗,但不能局限于卷宗,实际上,在司法实践中最有名的案例是林肯与月亮的故事,美国前总统林肯在担任律师期间作为一起杀人案件辩护人,在辩护询问期间,通过天文现象揭穿了证人的伪证。证人主张他深夜在野外亲眼目睹的被告人杀人的清晰犯罪事实,而林肯通过日历来揭示当天是没有月亮的,因此导致关键证人的证言被证伪,辩护获得成功。当然这个故事有两个不同的版本。一个版本是说林肯因为推翻了主要证据导致该案辩护成功,另一个版本就更有戏剧性,就是导致证人最终承认是自己实施杀人行为,而林肯事后拿出的日历向法庭告知纯粹是以前的老黄历,就是用策略性的方法推翻了证人的证言并且查出该案的真凶。

我们在办理案件过程中,不要限于对卷宗证据的分析,一定要注重运用生活经验的法则对事实真相进行辨析,还要注重对现场的考察,我在曾经办理的一起的案件中,因为查看现场就发现证人所主张的他站在在某一个位置目击到案发现场的情况,与现场的客观情况不同,他们所称的两个方位有树木和房屋阻碍,因此推翻这个证人证言。

在案件中很多证据表面上是符合逻辑的,有可能经不起推敲,甚至违背客观规律。在实践中,另外有一个成功的案例就是“北海案”,杨金柱等辩护人通过进行试验,证明控方所指控的被告人杀人抛尸与事实不符。因为被告人在案发前出现在某一个特定场景是有监控的,控方指控的抛尸时间也是可以确定的,公诉机关指控被告人背负尸体跑到海边抛入水中,经过实验,在时间上根本是无法完成的。最终那个案件取得了非常好的辩护成效,被告人终获无罪。

4口头表达能力、书面表达能力

这方面大家应该也是众所周知的, 我也就不再赘述,以后会有机会专门谈到律师的口头表达和书面表达技巧,包括法律文书的撰写文法。

5沟通技巧

大家通常认为表达就是沟通,实际上这是明显的一个误区,沟通不仅是一种表达,更是一种互动,不仅考虑如何把我们的观念表达出来,更要考虑如何能够让对方接受,这一方面在刑事辩护十分重要。“罗胖”罗振宇在《罗辑思维》课程里谈到的一个例子是非常值得我们参考,是说一个吸尘器的推销员介绍他的经验, 每一次敲开客户的门,他不是说我要推销吸尘器,否则可能就被客户直接拒之门外,他是先以口渴为由向客户要水喝,而一般的人是乐于助人的,尤其是自己不需要付出什么成本的情况下。那么,在喝水的期间,他就至少获得了三分钟交流的机会,大大提高了销售的成功率。最终,这个人成为美国的吸尘器销售冠军。

同样,我们在与司法机关工作人员或者跟客户沟通的时候不要只顾得表达,考虑你的表达是否能够达到有效沟通的效果。我在刚刚从事律师工作的时候,遇到了一件事情对我今后的工作有很大的影响。我在办理一个案件时,在庭审前准备好了书面的辩护意见想在庭审前提前和法官进行沟通,主审法官是一个资深的老法官。我刚开口表露出自己的意见,法官马上就说:“小伙子啊,你这个观点不对,我这有司法解释。”然后拿出来一本法规汇编,找出一个司法解释,告诉我这个司法解释规定很清楚,具体内容我现在已经不记得,但是我当时看了之后冒了一头冷汗。这个司法解释实际上是已经被废止了。那时候网络还没有完全普及,他们法院的图书更新的不及时,新的东西没有看到。面对这个情况,我刚刚从事律师并不是说从策略上考量,只是我这个人不习惯让别人难堪,只有说我回去再对这个问题研究,研究后再来跟您沟通。

到了第二天, 我把新的司法解释打印出来,找到主审法官,我跟他报告说,谢谢您提醒,您要不提醒我就没有认真去看,结果一翻发现有了一个新的司法解释,根据这个新的司法解释,我这个辩护观点可能是能够成立。法官把我打印的这个新的司法解释拿来读了一下之后,对我提出表扬,说小伙子很认真,以后有前途。这次顺畅的沟通之后,我实际从这个法官身上学到了很多,处理问题的方式方法,也是通过这个案例的沟通之后建立工作上的友谊。

6其他实践能力

我们律师在实际工作中,还要掌握一些实际操作能力,比如说,现在比较流行可视化图表的制作方法,它能够使复杂的案情简单化,让人一目了然。另外,阅卷方法,韩嘉毅律师在一个讲座中也谈到过他的经验,是在会见被告人的时候阅卷并进行核对,这样的能够提高阅卷的效率,并且也是加强与被告人的沟通,这是很值得借鉴的方法。还有,在一些细节的技能方法上,比如说我在办理案件过程中曾发现一种当庭记录与反驳的技巧,就是对方提出意见的时候,你可能已经想出了反驳意见,但是由于注意力集中在把对方后面的意见记下来,等到你法庭让发表意见的时候,你的灵感可能已经稍纵即逝。这个时候,最好的方法就是直接在纸上或电脑上记下你的反驳观点,对方的观点你不需要去记,在你发表辩论意见的时候,因为你那灵光一闪的念头已经被记录下来,就能够准确反驳对方了。

关于“有技能”方面的问题咱们就谈这么多,下面我谈一下有态度。

第二方面:有态度

有态度分为对案件的态度、对客户的态度、对司法机关的态度、对被害人的态度、包括对舆论对社会公众的态度。

1对案件的态度

我刚开始从事律师职业的时候始终坚持每一个案件都作为一项专题研究,这当时也是我的实习指导老师教我的。每一个案件作为一个专题研究,不仅要多得阅读案卷,还要对搜集全部相关法律、法规司法解释,搜集大量相关案例,研究相关的理论知识。认真进行研究,进行知识打包,一个案件研究完成之后,你在这个领域的不能说是专家,也应该说是比较娴熟的熟手了。

对案件的态度实际上是和我们的技能是相辅相成,是互动的一种关系,你只有在办案中把每一个案件作为专题研究,有了正确的姿态,才能够在案件中深挖、历练自己的能力,对证据的审查能力、对法律掌握能力,是需要深思、需要深挖的,在庭审中间稍纵即逝的灵感,也是基于对案件的提前认真的准备研究,对案件内容的熟知,对相关法规法律运用的娴熟掌握。有了对案件的正确态度,专业水平会不断的提高。对律师而言,最重要的财富就是个人能力的提升、以及个人声望的积累,这些比眼前我们有多少收益更重要。

2二对客户的态度

律师对自己的客户应该充满真诚和关爱,千万不要把自己的客户当作假想敌。那么一个前提是:不该接的案件不要接,不该合作的人不要合作。有些事情我们力不能及,我们要向客户说明,不应当承接。有些人无法相处,想用律师达到他的非法目的,或者要求律师从事违背职业道德、违背法律的高职业风险行为,律师应坚持说不,哪怕你眼前确实案源短缺,你也要知道饮鸩止渴的事儿是不能做的。只要业务和客户是经过遴选的,我们在和客户共事的过程中间,一定要有真诚、关爱。律师在办理案件过程中要有悬壶济世的心态,也是因为客户最终是无法欺骗的。人有智力高低,但每一个人都可以是“事后诸葛亮”,任何一名律师都有能力利用自己的专业能力、经验,把自己的客户带入误区而他却不知道。但事后他总会明白被你给误导了。虽然事后未必发生纠纷,律师个人和群体的声望会因此受到巨大的负面影响。

对司法机关来说我们律师的态度应当是恪尽职守,因为一个律师有自身的职责,司法机关工作人员,无论公检法,大家是各有职责,目标有所不同,因而必然要有分歧、有争执、甚至会有冲突,但是我们只要坚守自己的职责,认真履行自己的职务,哪怕当时发生一些冲突使彼此不愉快,但事后我们能够获得他们的尊重。因为一个律师如果不能尽职尽责,哪怕是一个不负责任的法官他也看不起你。说真的,即使是坏人他也看不起坏人。因此律师在办理案件过程中间对司法机关交流的态度应当是尽职尽责,真正的去为当事人解决问题,而不是通过办理案件实现炒作等其他的个人目的,否则会被司法机关的人所蔑视。

在有些有被害人的案件中, 对于被害人的态度也尤为重要,比如说伤害致死和故意杀人案件中,辩护律师尽管是为被告人辩护,对死者一定要有悲悯的情怀,有时候对死者的死亡和他的家属过于麻木,甚至说给他们伤口撒盐,继续对他们伤害,一是容易触犯众怒,另外有时会导致被害人坚决不同意调解,甚至导致案件形成负效辩护的后果。因此我们在办理案件过程中间对于被害人一方要具有人道主义同情心,这与我们的辩护职责是并行不悖的,因为我们为当事人进行辩护,以维护他的合法权益为目标,无原则的偏袒,有时候反而会阻碍有效辩护目标的实现。

面对舆论、对社会公众,律师的态度应当严谨、务实。在前些年的几个案件中,一些的律师过度炒作,实际上对律师的个人形象和群体形象均有很大负面影响。昨天刚刚发生的,北京某律师先指责一名涉及骗婚争议的女性当事人,因为有一位女律师在为她辩解,他就转发让大家骂那个律师,意思是女律师可能收了钱替坏人说话,结果第二天又公然宣布他自己担任这涉嫌骗婚女子的代理人维护好的合法权益。这样的导致网上公众甚至律师同行都是一片哗然。这个事情我们未加核实,也不知道真实性,但是在今天的交流中我想提出,从律师的角度说,有时候贪图自己的名利炒作, 实际上是搬石头砸自己的脚,只能把自己的社会形象搞得更加负面。有很多辩护律师一天到晚去揭自己当事人的伤疤去宣传自己, 实际上导致很多潜在的客户因你这个律师的做法而不愿意去请你,首先把你排除在我选择律师的名单之外了。另外尤其是高素质的当事人,会对低级层次的炒作是非常厌恶的, 而我们辩护律师,恰恰应当争取的高端的高素质群体为目标。

有了好态度、好技能,在刑事案件的办理过程中,就能够解决很多现实的问题,也会得到一定的社会认同。但这还是不够的,我们还要有策略。

第三方面:有策略

实际上,刑事诉讼活动的复杂性超出社会生活中大多数的活动。我们面对纷繁复杂的刑事诉讼活动,不仅要有技能、 有态度,必须要有策略。我在工作中注意到很多律师,尤其是刚刚从事刑辩的律师,甚至有些老律师的态度让人费解,他们把刑事辩护作为一个单纯的法律适用问题,好像大家是在做一道司法资格考试题,这样很难适应复杂的刑事诉讼活动,容易形成无效、负效辩护,或者形成风险。

刑事诉讼的复杂有如下几个方面:

第一诉讼参与方众多,在刑事案件侦查期间中首先有案件侦察机关,案件的侦查监督也就是批捕部门,有公诉部门,有审判机关,在部分案件中间还会有被害人,包括同案犯,这些人在案件中都有其独立的诉求,每一方对于案件结果都能产生影响。比如说,当事人对自己的权利有处分,可以选择认罪可以不认罪,而且律师是当事人所委托的,律师的辩护权本来也是源于法律赋予公民的辩护权。公、检、法机关掌握公权力,拥有案件的决定、处置权力。另外,社会公众、媒体、网络也会对案件产生重大影响。比如近期于欢案(辱母案)的改判,就充分体现了网络的力量和公众的影响。

第二刑事诉讼的目标是多元化的。目前来说司法机关考核是导致刑事诉讼更加复杂的重要因素。原来侦查机关有“命案必破”的考核要求,现在虽然不再提及,但仍有破案率的考评。检察机关的侦监部门、公诉部门,他们都有量化的考评要求,侦监要考核批捕之后有没有判决无罪的,有多少判处缓刑的或者轻刑的。公诉机关一个重要考核就是是否出现无罪判决。如果一个案件起诉到法院之后,被判处无罪, 在他们内部考核简直就是一种事故,就会影响一个单位的利益,影响个人的荣誉甚至断绝个人在检察机关的前途。审判机关则存在对“发改率”的考核。

因而,司法机关被考核所驱动,司法人员被考核所绑架,由此必然导致诉讼的目标并不完全是以正确认定事实、准确适用法律为目标。这种制度下,我们无法期待任何一个公安机关的侦查人员完完全全站在有利于犯罪嫌疑人的立场上考虑问题,也无法期待公诉人完全站在客观、公正的立场指控犯罪,毕竟后面有这种考核机制绑架他。因为生怕在考核中落后,公安机关侦查员、检察机关的公诉人、法院的审判人员在这种考核中往往都陷入焦虑,律师的辩护也更加艰难。

第三方面就是刑事诉讼是多环节的,每一个环节都有不同阶段性特点,我们的工作方式以及权利都有所不同,这个时候要审时度势,根据不同的环节来制定不同的辩护策略和方法。我们前面提到了考核对司法人员的绑架,还要了解到不同工作岗位形成的不同思维习惯。长期的侦查工作,会让人善于怀疑,因为侦查工作的特点就是从无到有,寻找任何蛛丝马迹去破案,和无罪推定的观念完全是倒置的,如果公安侦查人员按无罪推定,他任何案件都破不了。与之相应的公诉人的办案职责主要是指控,往往不会关注、也不善于发现有利被告人的情节,更注重被告人的不利情节。这个时候每一个环节, 每一个步骤,我们有不同的方法与技巧,以后我也会专门用一到两课的时间专门和大家谈《刑事辩护策略》–在刑事诉讼阶段性技巧和各方关系掌控,今天就不再展开,今天只和大家分享两个案件。

在事实清楚的案件中,主要涉及到法律适用问题,那么在侦查伊始,律师介入尽可能尽快的向司法机关提供相应的法律意见。第一个案例:我在前几年办理的一起涉嫌制造枪支的刑事案件,这是外省的一个当事人涉嫌到制造枪支被刑拘,通过会见了解到两个方面的事实,第一他是生产的部件,这个在生产的开始并不能看出来他生产的东西是不是枪支配件;第二他生产的这个配件是铝制的,材质强度很低,甚至低于一些塑料制品,它即使是枪支部件的外形,但它能否达到法定的具有杀伤力标准,而生产制造枪支弹药应该要求是直接故意犯罪,是一种积极追求的心理态度。因此我在这个案件的批捕环节向检察机关提出了存疑不捕的律师意见,最终获得检察机关的采纳,案件最终被撤。如果嫌疑人被批准逮捕,此后的起诉、判决几乎是必然,这个问题在考核的问题上已经谈过,不重复。

第二个案例,我多年前办理的一起涉嫌合同诈骗案件,我在侦查伊始就介入,了解到案件的整个买卖流程、货物的去向是清楚的,嫌疑人确实是欠了货款未付,但他确实把货转卖给第三方了,也没有收到货款。因此,首先让嫌疑人家里尽快通过公安机关把货款还给债权人,因为欠钱迟早要还;然后,向公安机关提出现有证据不能认定嫌疑人有诈骗故意的书面意见,公安机关果断放人撤案。事实上,嫌疑人在身份、货物去向等方面对货主确有不实之辞,如果以公安干预经济纠纷为由发生争执,将会导致纠缠不休,结果未可预期。刚才谈到,检察机关批捕部门一旦对犯罪嫌疑人批准逮捕,之后将面临的就是案件如果不提起公诉,那么批捕部门将会被扣分,这个就会作为扣分的项目处理,将导致该部门甚至整个检察院在考评中分数落后,因此作为一个机关他们倾向于把已经捕过的案件推到公诉环节,甚至说有的检察机关的批捕、公诉两个部门都是一个分管领导,这个案件就进入单行道,批捕到公诉再到审判,被考核的力量推动向前。

从另外一个方面说,不是我们对司法机关工作人员诋毁,因为大家各有职责,多数情况是下对手棋的,加上司法人员被考核所制约,我们要有防范之心,如果我们不能确证司法机关可以保持公正, 我们在提供证据的时候就要慎之又慎。有些证据过早提供,可能会导致对自己当事人不利的后果。

在我参与去年办理的一起职务犯罪案件中,有一起争议事实,就是当事人在被纪委审查过程中间承认自己收受十万元的贿赂,他开始辩解说这个钱当时就退了,是存入银行用存折退的,但是纪委说没有查到这个存折,他说既然没有存折我就认了。到了案件的侦查阶段之后律师会见的时候,他告诉另外一名辩护律师这个事情,律师十分慎重,就说既然查不到存折你就不要再说了,到了审判阶段我们再去调取,看是否能查的到。但是,这个曾经当过法官的当事人耐不住性子,在检察机关进行提审的时候又反复强调通过存折已经把钱退给行贿人了,因此不是行贿,属于拒贿。结果检察机关在经多次排查之后,确实发现了这个存折,但是由于这个案件是上级移送的,检察机关人员因为担心这个案件定不上而承受巨大的压力,后来又强行要求被告人做出一份不利于自己的伪证供述,就是这笔钱是退了,但是后来又收取了行贿人一笔十万块钱没有退,最终这个案件被法院认定为有罪,这个案件的当事人还在申诉。可以试想如果这份存折是在一审期间辩护人调取再向法庭提供,案件结果十有八九这十万块钱的受贿指控得不到法院支持。因为客观证据他的证明效力显然大于被告人供述, 这点在司法实践中是基本不会存在实质争议的。

策略实际上是刑事辩护中最复杂的一个问题,下面再给大家简单谈一个辩护中的进攻与防御问题。我发现我们辩护律师在进攻和防守的问题上不知道去如何去分配如何去组织。这里我想举一下前年发生的南京虐童案,也就是养母殴打养子被判刑的案件,想了解案件细节可以在网上搜索。这个案件辩护律师王永杰律师是非常优秀的一个刑辩律师,我很钦佩,但是这个案件的办理过程中出现了一个小问题,王永杰律师对于南京虐童案无论在程序上、证据上、实体法上提出的辩解理由都是比较充分的。这个案件是具有无罪判决的事实和法律基础的。辩护律师这种无罪辩护选择本身并无不当。但有一个问题,被告人本身在庭审上也是坚持自己无罪的,甚至没有明确认错。最终这个案件的判决结果好像是判处被告人一年有期徒刑,没有使用缓刑,舆论上。这个案件争议非常大,事后我跟王永杰律师作了一个沟通。我说这个案件是否应当考虑让被告人认错,对自己的行为法律性质我不提辩解,由司法机关你来定,我是错的,孩子我不该打他,无论基于教育或者什么目的都不该打,我是否够罪,请司法机关你们主持公道。甚至说被告人即使认罪,根据法律与证据不应当认定其有罪案件,司法机关依法仍然有可能采信辩护律师的无罪辩护意见。从刑事辩护的攻防策略来说,最稳妥的方式就是由被告人自行认错,辩护人作无罪辩护,这种状况就会形成一旦我无罪辩护的进攻性辩护意见不能获得采纳,被告人认错的防御态度让法院想判我当事人有期徒刑立即执行、想不适用缓刑还有一定的难度和压力。但是被告人一旦不认罪,按照我们刑法所规定的缓刑条件,它要求悔罪态度,因此就不可能适用缓刑。立法是否合理,显然不是司法实践中争议的问题了。

另外再从反面来谈一下在策略上的失当,我所见到的有的律师办理中间很强势的提出非法证据排除,主张某一份审讯笔录是非法取得的。但是,这份证据排除之后,其他的证据能否排除、能否导致这一项指控不成立?或者,虽然降低了被告人的犯罪数额,但是没有实质性的变化。比如说指控他三十万的受贿,你认为其中两万是不存在的,是侦查机关非法取证获得的证据,申请排除,双方强烈进行对抗,导致控辩双方冲突很尖锐。同时,被告人在这个问题上也参与和公诉人的对抗,因为非法证据排除首先要被告人进行配合、支持。那么这种非法的排除是否真正能够使被告人获得从轻处罚,结局是令人怀疑的。另外,关于可以补正的瑕疵证据问题,陈瑞华教授在讲课的时候提出的建议,就是他可以轻易补正,就没有必要对这个瑕疵进行争议,因为争议之后就是补正,除了浪费司法资源,对被告人起不到任何有效辩护的作用,因此在实践中也是不可取的。但是我们很多律师在办理案件过程中间,要么是对于策略没有认真考量,要么就是希望通过案件炒作,或者说坚持走形式化辩护的道路,这种情况不可能得到有利于被告人的结果。

第四方面:有担当

有技能,有态度,有策略之后,成为一名优秀的刑事辩护律师还应当具备的一个条件是要有担当。一个没有担当的个人和社会群体,是没有前途的。有担当体现为对当事人的担当、对司法机关也是要有担当,对社会的担当。

对当事人而言,我们要认真负责,还要尊重当事人的知情权、选择权,共商决策。尊重当事人的知情权。无论案件的预后效果如何,我们一定要把好的可能、坏的可能、中等的可能全面向当事人告知,不要为了获得委托而报喜不报忧,或者在整个办理案件过程中过度粉饰当事人,过度美化当事人,把一个刑事案件的庭审当成一个表彰会,我想那种方式实际上是没有担当的。不能为了博得当事人的欣赏而不告知案件的真实情况,因为事后往往当事人也会对你不满意的。只有尊重了当事人的知情权才能让当事人拥有充分的选择权,比如说一个案件认罪与不认罪,将会产生哪种不同的法律后果,我们可以选取哪些不同的辩护目标、策略与方案,预计不同的策略可能会产生哪种法律后果,供当事人去甄别,这样充分满足当事人的知情权、选择权之后,会很少有争议。并且在尊重当事人知情权、 选择权的过程中间,和当事人不要怕有分歧,跟当事人讲明,我们要把分歧和矛盾先在内部搞明白。哪些不利我们的,哪些有利于我们,先把问题搞明白才对外去说的。如果一味地去迎合当事人,只能说是那种纯粹的鸵鸟政策,或者掩耳盗铃。

担当更体现在决策上。律师和当事人在共事的过程中间,能够在重大决策中发表你的意见,那你就是参谋长。如果你在重大决策中不敢拿出你的意见,由当事人进行决策,我想你可能就只是一个小参谋,不被他重视。决策必然有压力和风险,因为我们的决策只能分析在各种方案中遴选最有利、更有机会获得最佳辩护目标的方案,但并非一定能够达到目的。或者得到某一结果之后,从机会成本的判断上,当事人有可能认为如果我选择另一种方案可能更好。

因此选择有可能会事后得到当事人的抱怨,但是从刑事辩护律师来说我们不能因噎废食,不能因为畏惧当事人事后的责备而不对方案做出决策,决策就要做出对重要事实状况的更为深入、细致的分析,而且要提前告知,就是我们能选取最大化利益的方案而不是决定案件最终的结果,如果这个方案最终没有实现预期的最佳结果,希望当事人能够理解,因为在选择方案的时候我们无法确定结论的发生,只能说是最大概率的有利于当事人。

我在2010年前后办理的一起未成年人故意伤害致死的案件中,通过在决策过程中对当事人的鼓励,获得了案件成功。这个案件的被告人、被害人都是未成年的在校学生,是同学之间的打斗,几名被告人一通拳脚导致这个被害人脑血管破裂而死亡,被害人疑因特殊体质但鉴定未能确认。在一审期间,有一名被告人的监护人赔偿了被害人父母二十余万元,在获得谅解之后被判处缓刑。其他的被告人在一审全部被判处五年以上有期徒刑,因而提起上诉,其中一名被告人的父亲委托我担任其二审辩护人,但二审是否能够减轻处罚并适用缓刑不可预料。在接受委托后,我与被告人的父亲对案情进行分析,就说我们只有积极性赔偿才有可能获得被害人谅解,只有被害人谅解才有可能适用缓刑,但这不是一个必然的结论,因为法院只能根据新的情节依法从轻或减轻处罚,不会承诺必定判处缓刑。但这个赔偿款交到法院,即使法院不是当即转交给被害人父母,在他们出具谅解书之后,再想拿回来就不可能了。想获得谅解,被害人父母要求参照一审已经获得谅解的那个被告人家人赔偿款标准,但被告人父亲一审期间已经浪费了很多钱,当时也拿不出二十多万元,因而犹豫不决。这个时候我就跟他分析,我说你的孩子还未成年,最坏的结果就是你把这个二十多万赔了在经济上陷入困境,被害人谅解之后,法院没有给他适用缓刑,只是对他进一步的从轻处罚,这个结果可能对你们来说不满意,但是孩子会认为你们家庭没有放弃他,你做父亲的尽力去为他争取自由了,那么对他以后的成长和教育是有帮助的。 当然如果能够判处缓刑对他以后的教育是更好,也就是说达到我们的预期目标了,因此我建议说即使不能判处缓刑, 我认为你这个做父亲的也应该去努力筹措资金来赔这笔钱。最终,这笔钱筹措齐之后交到法院获得了被害人父母的谅解,安徽省高级法院最终给被告人判处了缓刑。当然这件事情也充分体现了人民法院对未成年人犯罪教育为主、惩罚为辅这种刑法理念的正确贯彻、对法律的担当,也体现出当事人父亲有他一个做父亲的担当,大家共同的担当,让一个未成年人免于牢狱之灾又回到学校继续上学。另外,被害人一方也获得赔偿,可以说各方各得其所。刑事案件没有赢家, 减少各方的损害那么就是最好的结果。

有担当第二方面是指对司法机关,我想简要的概括就是:能够隐忍,敢于对抗。

我们有一些刑事辩护律师跟司法机关的沟通,一言不合马上就要情绪发作,双方剑拔弩张。我想,刑事辩护律师受人之托忠人之事,在解决问题的情况下能够隐忍的一定要隐忍,其实从,孙子兵法早已谈到“上兵伐谋、其次伐交、其次伐兵、其下攻城,”对抗往往是不得已的手段,不要任何案件都以对抗为主导。其实辩护策略中谈漏了一个问题,就说对于纷繁复杂的刑事诉讼,我们采取什么方案,是对抗、还是协商,往往是根据案情需要而做出决定,不是说我有天然的有一种最适合一种方式,适用于所有的案件。所谓的死磕派,所谓的技术派,某一种流派最优的说法,都是盲人摸象。

那么回到当前话题就对司法机关办案能容忍敢对抗。有些细枝末节的问题,别人的一些冒犯,我想不要过于斤斤计较,不影响案件结果的事情,你跟他争斗什么也没有意义,不要患目的健忘症,不要忘了我们是为了维护当事人的合法权益。敢于对抗就是在有些案件中确实出现需要排除非法证据的这种案件,确实应当为当事人做无罪辩护的案件,我们也不要顾忌司法机关他们对律师无罪辩护的不满而不敢提,甚至说该去取证的也不能基于恐惧我不取证,只在取证过程中要注意取证的方式与策略,敢于对抗并不是说让你孤注一掷、让你不顾自身安危的去玉石俱焚,那是不必要的,我们完全可以用法律手段做自我保护的手段与司法机关对抗。

我们举个例子:我办理一起诈骗案件过程中,我们所的几个实习律师去观摩了庭审。法庭调查阶段,公诉人明显对我的当事人进行诱导性发问,而且反复进行诱导,这个时候我始终是保持沉默,没有反对。这个公诉人发问完毕之后,法庭组织我作为辩护人向被告人进行发问的时候,我发问时也就采用对等的态度,第一句发问就故意采用了一个诱导性的问话方式,公诉人也没反对,我第二个问题我就回到了正常的问话方式。在庭后,我们所的实习律师问到这个问题,看到其他的律师在办理案件过程中一旦遇到诱导性的发问,马上就会提出反对。我回答对诱导性发问不必紧张,因为辩护人在庭前要对当事人进行过庭审辅导,依法向他核实证据,然后告知案件会涉及问到哪些问题,你怎么样去正确回答、应对。公诉人的问话范围基本可以确定,无论他是否诱导不会跳出庭前辅导的范围之外,没有必要在这个问题上制造冲突。如果因为被公诉人的诱导性发问立即表示反对,庭审气氛马上就紧张起来,双方火药味十 足,而法庭在量刑时实际上很看重公诉机关的意见与态度,大家都有脾气啊,你用个人情绪指向公诉人,公诉人就极有可能 把情绪指向你当事人,这个时候我想辩护效果也就不美了。

当然,我在发问过程中进行的那一次诱导性发问,实际上是故意回应,假如公诉人抗议,我就会向法庭笑着回应,公诉人的方式也是这样,这个事情也就过去了。但是并不代表公诉人任何发问, 辩护人都应该保持沉默。公诉人的发问对被告人有明显的人身攻击或者超出法制教育以外的威胁恐吓,这时候辩护人一定要提出反对。我们在这种情况下,如果仍然不反对,其他的权益也不会受到重视。

归纳一下,一个人如果什么小亏都不愿意吃,那么迟早要吃大亏;如果一个人什么亏都吃,那么也就注定要吃亏了。

最后,担当,还要有对社会责任的担当,刑事律师要积极办理法律援助业务,在法律援助业务办理过程中要认真、负责。如果你因为没有收费而给在援助案件中不出力,直接损害的当事人利益,但最终损害的是自身的职业形象,会被司法机关和当事人鄙视。另外,律师不要、也不应当用危害社会的方式制造混乱,甚至用危害国家利益和安全的这种行为来拓展自己的业务。

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